盡管如此，張清奎認為，還是可以在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度中找到方法?，F(xiàn)行《專利法》雖然對診療方法是排除的，但藥方是可以申請專利的，也可以通過注冊商標得到品牌保護，通過著述進行版權保護，這些都是國際上通用的方法。而對于“祖?zhèn)髅胤健边@一特殊形式，則可以通過商業(yè)秘密，或者用《反不正當競爭法》進行保護。行政保護也是必不可少的一種方式。張清奎說：“1993年11月，我國通過了中醫(yī)藥品種保護條例，只要是上市的、符合國家標準的優(yōu)質中藥產(chǎn)品，國家都會予以保護?！?/DIV>
柳長華認為，中醫(yī)藥實際上也是傳統(tǒng)知識，適用于國際上對傳統(tǒng)知識的保護形式。“例如2008年國務院批準東阿阿膠制作技藝列入第一批國家級非物質文化遺產(chǎn)擴展項目名錄，就是依照國際法保護了東阿阿膠這一傳統(tǒng)瑰寶的知識產(chǎn)權。”柳長華說：“這一做法提高了品牌知名度，對于開拓國內(nèi)國際市場都具有非常現(xiàn)實的、潛在的社會與經(jīng)濟價值?！?/DIV>
或許我們可以借鑒印度的經(jīng)驗。印度人常用一種姜類植物“姜黃”治療創(chuàng)傷和皮疹，但在1995年，密西西比醫(yī)學中心的兩名科學家竟然因“利用姜黃治療創(chuàng)傷”獲得美國專利。該專利授權后，印度科學和工業(yè)委員會向美國提出，姜黃治療創(chuàng)傷在印度已有幾千年的歷史，不具有新穎性，并提供了古文獻和一篇在雜志上發(fā)表的論文，最終導致美國撤銷了這一專利。印度也因此建立了傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，以便專利局檢索，維護國家權益。
專家們強烈呼吁，應盡快出臺專門用于中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護的相關政策法規(guī)，避免以后再發(fā)生中醫(yī)藥知識產(chǎn)權被不當占有的事件。
據(jù)《光明日報》報道：為大力推進中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展，更好發(fā)揮中醫(yī)藥對提高城鄉(xiāng)居民醫(yī)療健康水平的作用，北京市推出了15項新措施。近日，北京市又撥款1000萬元，支持臨床和實驗室同時開展完全用中醫(yī)藥治療甲型H1N1流感的科研進程。從全國來看，發(fā)展中醫(yī)藥事業(yè)的進程正在加速。然而，在這個過程中，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護問題并沒有引起足夠重視。
在現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度中，傳統(tǒng)的中醫(yī)藥似乎變得無所適從。該怎樣應用現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度保護中華民族的瑰寶成為目前亟待解決的問題。
傳統(tǒng)中醫(yī)藥與現(xiàn)代知識產(chǎn)權保護制度難相容
對國家知識產(chǎn)權局經(jīng)驗豐富的專利審查員們來說，審核中醫(yī)藥知識產(chǎn)權申請是件麻煩事。
國家知識產(chǎn)權局專利局醫(yī)藥生物發(fā)明審查部部長張清奎說，中醫(yī)藥實踐性強、理論自成體系，與西醫(yī)藥的區(qū)別較大，無法統(tǒng)一在一個標準中。而且中醫(yī)藥的很多名稱不規(guī)范，有的藥材在不同地區(qū)叫法不同，審查員們經(jīng)常反映中藥材名稱不易審核。張清奎說，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護面臨的另一問題是，中藥原料來自自然界，在制作過程中，成分有時會發(fā)生改變，所以很難確定其成分。
中醫(yī)藥因具有辨證診治和復方用藥等特點，帶有經(jīng)驗性。而且現(xiàn)有中成藥在主味相同輔藥差別的情況下形成不同藥名和品牌，無法規(guī)范，國際上也缺乏認可的標準。就以川貝枇杷液為例，這是典型的以藥材命名的中藥，研發(fā)者很難獲得知識產(chǎn)權保護。
中醫(yī)藥行業(yè)自身也缺乏知識產(chǎn)權保護意識，這也是導致近年來中醫(yī)藥知識產(chǎn)權訴訟案例上升的原因。
為了治療慢性萎縮性胃炎的中成藥“摩羅丹”的歸屬，發(fā)明人河北省中醫(yī)院原院長、享受國務院特殊津貼的中醫(yī)專家李恩復和有關單位進行了長達10年的訴訟，案件所涉標的逾3000萬元人民幣。雖然最高法院終審認定“摩羅丹”為李恩復非職務技術成果，但對已過古稀的李恩復來說，并沒有太多喜悅。他說：“如果能夠專心于岐黃之術，我不知道能救助多少病人?！?/DIV>
除了這些與現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度不相容的特點外，中醫(yī)藥知識產(chǎn)權難以保護的另一個重要原因是中醫(yī)藥行業(yè)的現(xiàn)代化進程比較緩慢。張清奎總結了三點：一是中醫(yī)藥行業(yè)比較傳統(tǒng)，創(chuàng)新意識不足。雖然近些年一直在提倡中醫(yī)藥現(xiàn)代化，但目前還是以繼承為主。二是中醫(yī)藥行業(yè)很注重行政保護，進入市場經(jīng)濟后，中醫(yī)藥行業(yè)的適應性不強。三是中醫(yī)藥行業(yè)比較注重國內(nèi)競爭，較少關注海外市場。我國加入WTO后，中醫(yī)藥行業(yè)就顯得競爭力不足。國外專利申請很少，這不利于占領國外的市場。
中醫(yī)藥知識產(chǎn)權在國際上屢被不當占有
以色列人向美國申請了“治療消化性潰瘍和痔瘡的中藥組方”專利，并于2002年獲得授權，權利要求涉及口服給藥、直腸給藥的所有劑型。
這意味著，我國出口的同類中藥一旦在美國市場上出售就構成侵權。申請者在專利說明書中承認組方來源于上海出版的《中華本草》英文版。
日本無償商業(yè)化開發(fā)了《傷寒雜病論》、《金匱要略方》中的210個古方，并被批準為醫(yī)療用藥，使日本“漢方制劑”工業(yè)蓬勃發(fā)展起來；日本的藥王園還把我國的中醫(yī)藥知識用到了開發(fā)日本國的旅游事業(yè)上。
2002年，中藥青蒿素被國外一家企業(yè)根據(jù)科研論文進行結構改造并搶先申請了專利，中國因此每年至少損失2億到3億美元的出口。
這些觸目驚心的例子使我們驚覺：西方發(fā)達國家把中醫(yī)藥這一中華民族的瑰寶視為“公知領域”，不遺余力地進行商業(yè)開發(fā)。中醫(yī)藥知識產(chǎn)權的流失，不僅傷害了國家利益，還潛藏著可能損害中醫(yī)藥可持續(xù)發(fā)展、威脅國家安全的嚴重隱患。
然而現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度保護的主要對象是新知識、新技術、新產(chǎn)品，從經(jīng)典的知識產(chǎn)權保護角度看，傳統(tǒng)知識已經(jīng)處于公有領域，屬于人人都可自由使用的對象，是不受保護的。
很多專家認為，對于中醫(yī)藥等傳統(tǒng)文化而言，這樣的制度并不平等。中國中醫(yī)科學院教授、中國醫(yī)史文獻研究所所長、國家非物質文化遺產(chǎn)保護工作委員會委員柳長華說：“有些千百年來我們一直在使用的中藥，被某家公司或個人開發(fā)并申請專利后，就變成了公司或個人所有，其他人再使用就要支付專利費用。當傳統(tǒng)知識遭遇當今的科學技術時，我們的確該思考對策?！鄙轿髡駯|集團有限公司是以生產(chǎn)中藥為主的企業(yè)，公司總裁李安平認為，在目前情況下，中藥企業(yè)可以為一些重要藥品申請多個專利，形成專利池，以此保護該藥品不被侵權。
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